Por Rodrigo S. Devinar – Abogado – Magister – Docente UCA
El planeta se encuentra transitando una crisis sanitaria que ha irrumpido con fuerza poniendo en tensión la economía mundial. El 11 de marzo de 2020 la OMS la ha declarado pandemia. La situación es excepcional y encuentra pocos precedentes en la historia desatando un dilema global para los gobernantes: priorizar la salud actual de la población a través del aislamiento implica frenar ferozmente la economía y, en cierta forma, jaquear el futuro.
Como el resto de las naciones, Argentina ha intentado hacer frente al avance del virus, declarando, una vez más, la emergencia y dictando sucesivas medidas vinculadas al aislamiento social, preventivo y obligatorio y a proteger a determinadas sectores, considerados vulnerables.
Hoy en nuestro país están congeladas las cuotas en los contratos de locación y en los hipotecarios; están suspendidos los vuelos, los remates de hipotecas y los desalojos. Las clases en modalidad presencial se encuentran también en suspenso y las administraciones públicas, a nivel nacional, provincial y municipal, incluida la justicia, brindan servicios recortados con dotaciones reducidas. En el plano laboral, están prohibidos los despidos y suspensiones.
A estas alturas, podemos afirmar que el cóctel de medidas no ha dado los resultados esperados. Desde la perspectiva sanitaria, nos encontramos dentro del top 10 de países con más contagios en el planeta y en lo económico, el derrumbe es uno de los más profundos de la historia de nuestro país.
En este contexto, tanto la Pandemia como las medidas adoptadas para paliarla están produciendo graves distorsiones en las relaciones patrimoniales entre particulares.
Sin ánimo de agotarlas en esta nota, exponemos aquí algunas herramientas tradicionales y otras nuevas que el sistema jurídico prevé para restablecer el orden en los contratos afectados.
El sistema contractual y su lógica.
“Los contratos se hacen para cumplirse” reza el adagio y detrás de esta afirmación se encuentra la verdadera razón de ser de los mismos.
En su intento por gobernar la incertidumbre el ser humano ha ido sofisticando su sistema jurídico, hasta alcanzar la noción del pacta sunt servanda, o respeto de la palabra empeñada.
El esquema se explica a grandes rasgos de la siguiente forma: las personas son más o menos libres de encadenarse o no, es decir, de obligarse o no frente a otra persona por medio de la celebración de un contrato, pero, una vez que lo hacen, no pueden desembarazarse de las promesas asumidas por su sola voluntad.
En consecuencia, las promesas que las partes de un contrato se realizan deben– y no meramente pueden– ser cumplidas. Cuando ello no ocurre, el ordenamiento jurídico dispara una serie de mecanismos tendientes a la protección del acreedor de la promesa quebrantada. El incumplimiento contractual responsabiliza al promitente/deudor por los daños y perjuicios que acarrea su omisión y faculta en determinadas condiciones al acreedor a obtener el cumplimiento forzado de la prestación adeudada y/o a embargar el patrimonio del cocontratante incumplidor para, eventualmente, rematar judicialmente sus bienes y cobrarse con el producido.
El Derecho de los Contratos, entonces, se estructura a través de incentivos que promocionan su cumplimiento por parte de los contratantes, a la vez que impone sanciones patrimoniales a los sujetos incumplidores.
Sin embargo, el sistema jurídico también contempla el acaecimiento de situaciones excepcionales, ajenas a las partes, que justifica apartarse del esquema general. Existen, pues, herramientas que habilitan la renegociación y readecuación de los términos iniciales del contrato que ha quedado desbalanceado, la suspensión de las obligaciones comprometidas y la terminación de la relación contractual en forma anticipada.
Contratos afectados por la crisis sanitaria.
La Pandemia y las medidas adaptadas por el Gobierno afectan de forma variada a los acuerdos contractuales, a veces, impidiendo total o parcialmente el cumplimiento de la obligación por imposibilidad física o jurídica, o dificultando su ejecución. Otras veces tornan excesivamente onerosa la prestación comprometida. En otros casos, el contrato se vuelve inútil por frustración de la finalidad que los contratantes intentaban satisfacer al celebrarlo.
Asimismo, deben diferenciarse los efectos sobre un contrato en curso de ejecución causados por la súbita declaración de la Pandemia y/o las medidas estatales, de los efectos sobre el mismo contrato, luego de transcurrido un tiempo de la aparición del Covid, y/o de conocidas las normas jurídicas dictadas en consecuencia. En especial, cuando el afectado no ha emprendido acciones positivas para evitar caer en incumplimiento, pudiendo haberlo hecho.
En definitiva, el operador jurídico deberá analizar puntualmente el caso y su contexto, para dar con la solución más adecuada.
Sentado ello y sin desconocer las múltiples aristas del fenómeno, es posible conjeturar que la crisis sanitaria afecta primordialmente a los contratos que se desarrollan a través del tiempo en los que existe un desfasaje temporal entre la celebración y el cumplimiento.
Así, hay contratos que se cumplen instantáneamente pero cuyo cumplimiento está aplazado: se adquiere un bien o servicio que debe ser entregado o pagado en el futuro.
Otros contratos comienzan a cumplirse en forma coetánea a su celebración pero por la naturaleza propia del negocio, su ejecución perdura en el tiempo, -compras en cuotas periódicas, contratos de alquiler, de construcción, de fideicomiso, de leasing, préstamos simples, hipotecarios, prendarios, etc.-.
Ambas categorías de contratos son susceptibles de ser afectados por la aparición de un hecho imprevisible o extraordinario que altere las circunstancias previstas por las partes al celebrarlos, rompiendo el equilibrio contractual calculado al inicio.
Una repentina estampida hiperinflacionaria puede devaluar la moneda de pago en la que se pactó la compraventa de un inmueble, haciendo injusto que una parte deba entregar el bien para recibir como contrapartida un valor sensiblemente inferior a lo entregado.
En estos casos, el Derecho brinda remedios para que las partes afectadas puedan obtener una readecuación del contrato, restableciendo el equilibrio, o sencillamente, darlo por terminado, restituyéndose lo que se hubieran entregado y eximiendo de cumplir con las prestaciones adeudadas.
Caso fortuito, fuerza mayor e imposibilidad de cumplimiento.
De acuerdo al artículo 1730 de Código Civil y Comercial (CCyC) “…Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.”
Mediando, entonces, un hecho de imposible previsión o de inevitable acaecimiento, ajeno o externo a las partes, la obligación asumida en el contrato se extingue sin responsabilidad para el deudor.
Debe aclararse, no obstante, que el deudor no se libera si debió haber cumplido antes de la ocurrencia del evento imprevisible o inevitable. Por ende, si ya había caído en mora antes de la Pandemia, no podrá alegar la misma para extinguir su obligación.
Por otro lado, la Pandemia constituye un hecho notorio que no requiere prueba del afectado. Tampoco las medidas estatales adoptadas ya que la ley se presume conocida y los decretos dictados por los respectivos poderes ejecutivos, caen dentro de la categoría de ley.
El afectado, entonces, solo deberá acreditar en qué forma el evento (Pandemia o las medidas) afecta concretamente su capacidad de cumplir con el contrato.
El caso fortuito o fuerza mayor solo extinguen el contrato cuando generan imposibilidad definitiva para cumplir. Cuando dicha imposibilidad es temporaria, la obligación solo queda extinguida si su plazo de cumplimiento era esencial o cuando su duración frustra el interés del acreedor en modo irreversible (art. 956 CCyC). Así, si en enero se contrató el alquiler de un salón de fiestas, el catering, el disc jockey, etc. para realizar un casamiento en julio, el contrato podría quedar sin efecto por la imposibilidad de realizar reuniones al momento de cumplimiento.
a imposibilidad de cumplir puede ser material o jurídica. En el primer supuesto, la prestación comprometida se pierde, destruye o resulta físicamente imposible de realizar. Por ejemplo, un editor contrata con un escritor de renombre para que escriba un libro y el autor fallece por Coronavirus. La imposibilidad jurídica se configura cuando, si bien físicamente es posible cumplir el contrato, aparece una norma legal que lo prohíbe, como cuando se contrata el transporte de cosas o personas hacia otra ciudad y dicha actividad es suspendida por el Gobierno.
En consonancia, el artículo 1732 del CCyC dispone: “…El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos.”
La última parte de la norma es especialmente importante para las empresas, que deben tener un rol activo emprendiendo acciones de mitigación de daños y preventivas de su propio incumplimiento futuro en el contexto de crisis. Acaecido el evento impeditivo, no pueden quedarse pasivamente esperando que pase el Covid. La buena fe exige obrar para colocarse en la mejor posición posible. En oposición, su negligencia en el actuar pudiendo hacerlo, su mala fe o el ejercicio abusivo de sus derechos bien podrían restringir sus posibilidades escudarse en la crisis para eximirse de responsabilidad frente a eventuales incumplimientos.
Finalmente cabe destacar que la imposibilidad de cumplimiento opera en varios planos a la vez. Por ejemplo, un contrato de construcción en curso de ejecución quedara paralizado por la cuarentena obligatoria; si bien el contratista no deberá indemnizar por los daños derivados de la paralización de la obra, tampoco podrá exigir el precio por aquellos servicios que no ha ejecutado, aunque sí tendrá derecho al precio de aquellos que ya haya ejecutado y no se encuentren liquidados.
Excesiva onerosidad sobreviniente.
Cuando la prestación comprometida por una parte no se torna imposible, sino extraordinariamente difícil de realizar por requerir imprevistos esfuerzos patrimoniales, la herramienta que debe utilizarse no es el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento, sino la Excesiva Onerosidad Sobreviniente.
Según el texto legal -art. 1091 CCyC- si “…la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación…”
También llamada Teoría de la Imprevisión, esta institución descansa sobre las doctrinas anglosajonas de la Implied Conditions o presuposición del negocio jurídico, fundada en que las partes al contratar no describen todas y cada una de las condiciones imperantes, sino que presuponen que el estado de cosas actual, subsistirá al momento de cumplimiento. Cuando ese status quo cambia fundamentalmente, rompiendo la ecuación económico-financiera por razones sobrevinientes y ajenas a las partes, el negocio diseñado por las partes no puede permanecer igual y debe revisarse o extinguirse.
En suma, las partes no han previsto el acaecimiento de un hecho extraordinario, dado que de haberlo hecho, las obligaciones asumidas probablemente hubieran sido otras. En ese entendimiento, el Derecho confiere la posibilidad al afectado de solicitar la readecuación de los términos del contrato para restablecer el balance roto y, si esto no fuera posible, terminar con la relación contractual.
Debe aclararse que el sistema jurídico no acude a rescatar a quienes por desidia o mala suerte realizan un mal negocio. El deber de buena fe impone al contratante un estándar de conducta, debe obrar con “cuidado y previsión” -art. 961 CCyC-.
Tampoco la sola circunstancia que un contratante obtenga una ganancia superior a la prevista inicialmente faculta al otro a alegar la imprevisión.
El evento extraordinario e imprevisible debe empobrecer y enriquecer a las partes de manera inversa; la desproporción ha de verificarse entre las prestaciones de ambas partes, ya que la falta de equivalencia es lo que justifica la revisión.
El procedimiento puede plantearse tanto extrajudicial como judicialmente. En el primer caso, la parte que invoca la imprevisión debe hacer saber a la otra su voluntad de resolver total o parcialmente el contrato o readecuarlo. En caso de solicitud de resolución (extinción del contrato), la otra parte podrá ofrecer su readecuación.
Algunos contratos más sofisticados pueden contener cláusulas de renuncia anticipada a invocar la excesiva onerosidad sobreviniente. Mucho se ha discutido doctrinariamente al respecto. Debe diferenciarse la cláusula de renuncia sobre un hecho descripto en concreto o la renuncia en abstracto. En el primer caso, entendemos que la renuncia sería válida, ya que precisamente, la “previsión” del evento en la cláusula, imposibilitaría alegar más tarde “imprevisión”; por ejemplo, la cláusula de renuncia a alegar la imprevisión si la mercadería comprometida aumenta su valor en forma desmedida por un golpe de mercado. Contrariamente, la cláusula genérica que impidiera alegar imprevisión por cualquier causa, pareciera más proclive a ostentar tintes de abusividad y por lo tanto, podría ser declarada nula. La cuestión no es pacífica entre los juristas.
La situación de Pandemia y las medidas relacionadas a la misma, constituyen, a nuestro entender, ejemplos de manual para la aplicación de ésta herramienta.
Frustración de la finalidad.
La situación es distinta cuando la prestación puede cumplirse pero ya no reviste interés para las partes.
Los contratos tienen una finalidad que ha sido tenida en cuenta expresa o implícitamente por los contratantes. Cuando dicha finalidad se frustra, el contrato pierde razón de ser y la parte perjudicada puede solicitar la resolución –extinción- del vínculo contractual.
Los famosos casos de la Coronación, dieron origen a esta teoría que desde 2015 ha sido receptada expresamente dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
En Inglaterra, en 1901, se organizó el desfile para la coronación del rey Eduardo VII, que transcurriría por la famosa calle Pall Mall Lane de Londres. El desfile generó gran expectativa, al punto de alquilarse los balcones particulares que asomaban a dicha calle como si fueran palcos en un teatro. Por una súbita enfermedad del rey el desfile debió ser cancelado. El contrato en que se acepta la teoría de la frustración se produce entre una parte que había alquilado su balcón y otra que lo había contratado para observar el paso del rey; la particularidad es que en ningún lugar del contrato se expresaba que las partes contrataban en razón del desfile. El locador demandó la suma pactada alegando que el balcón estaba disponible para su utilización conforme a lo pactado. El inquilino, que ya había pagado un anticipo, alegó que el motivo por el cual habían contratado era el desfile; cancelado este, el contrato quedaba sin razón de ser y el locador debía, incluso, restituirle el pago anticipado. El tribunal consideró que finalidad era nítida para ambas partes, ver el desfile, y declaró que resultando frustrado el contrato ambas partes quedaban liberadas de sus futuras prestaciones.
Trasladándolo al contexto actual, imaginemos las reservas de hotel imposibilitado de funcionar por un decreto de necesidad y urgencia que lo impide; el alquiler se ha tornado inútil y por lo tanto, cuadra la resolución por frustración.
Desde que la teoría cobró vigor en Argentina, los tribunales han fallado en muchos casos, aun anteriores a su incorporación como norma positiva, extinguiendo contratos por frustración del fin.
Desde 2015, el artículo 1090 del CCyC prescribe: “…La frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.”
Las características extraordinarias e imprevisibles del evento frustratorio son similares a las apuntadas para el Imprevisión.
La particularidad radica en determinar la finalidad de un contrato. Si la misma se encuentra manifestada dentro de las cláusulas contractuales o en sus considerandos previos la cuestión se simplifica. Más complejo es determinarla cuando no está expresada por escrito y debe deducirse de las circunstancias en que se celebró el acuerdo.
Es importante tener en cuenta que la finalidad, eventualmente frustrada, debe ser común a las partes. Ambos contratantes deben haber sido determinados a contratar por motivaciones coincidentes.
No son finalidad los motivos meramente individuales por los que cada parte decidió celebrar el contrato. Para un vendedor de autos, es indiferente el motivo por el cual el comprador lo adquiere. Estos motivos individuales, para erigirse en finalidad del contrato, deben ser bilaterales, es decir, compartidos por los contratantes y la acreditación de tal extremo corresponde a quien la alega.
Si se contrata un servicio de transfer por el cual el transportista buscará al pasajero un día y hora determinada para llevarlos al aeropuerto, la suspensión de vuelos de cabotaje e internacionales importará la frustración del fin del contrato, dado que ambas partes contrataron teniendo en vistas que el fin del contrato era arribar a tiempo a un vuelo específico. Cancelados los vuelos, el contrato pierde utilidad.
Tutela preventiva.
También puede suceder que una de las partes sea reticente a cumplir con su parte del negocio, no por imposibilidad propia, sino por advertir que su cocontratante, quien a su turno debe oblar otra prestación correlativa, tenga comprometida gravemente su capacidad para hacerlo.
En este sentido, CCyC incorporó el artículo 1032, que establece que una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufrieron una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia.
Será crucial aquí la evaluación de la importancia de la esgrimida “amenaza de daño” y con qué parámetros objetivos se valore el menoscabo significativo en su aptitud para cumplir.
Como contracara, cuando una de las partes decide suspender su propio cumplimiento alegando la falta de aptitud o solvencia de la otra, el contratante afectado por la suspensión puede repelerla cumpliendo o otorgando seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado. En suma, para neutralizar una acción de tutela preventiva, se podrá incorporar un fiador, una hipoteca, una prenda, un seguro, o un aval que garantice el cumplimiento del negocio.
Conclusiones.
El avance del Covid-19, sumado a la intervención del gobierno a través de medidas paliativas que disponen la paralización de actividades, ha elevado la incertidumbre ocasionando importantes consecuencias jurídicas.
El ordenamiento jurídico recepta variadas herramientas jurídicas que contemplan situaciones de excepción en las cuales se justifica no cumplir con lo pactado, sea suspendiendo el contrato y sus prestaciones, readecuándolo o extinguiéndolo.
La Pandemia y las medidas adoptadas para paliarla, configuran, prima facie, hechos extraordinarios, imprevisibles, inevitables que facultan a las partes a plantear los remedios legales para eximirse de responsabilidad por incumplimiento contractual.
DOSFLORINES